Caso Bostock: el seísmo jurídico que ha sacudido Estados Unidos
La sentencia del Tribunal Supremo en el caso Bostock v. Clayton County ha caído como una bomba en los Estados Unidos. El Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 estipula que es ilegal “que un empleador deje de o se niegue a contratar o a despedir a un individuo, o que discrimine de otra manera a un individuo con respecto a su compensación, términos, condiciones o privilegios de empleo, debido a su raza, color, religión, sexo u origen nacional”. El Tribunal tenía que decidir si esta cláusula se podía aplicar a los llamados motivos de orientación sexual e identidad de género. La sentencia, por 6 votos contra 3, sostiene que la ley debe extenderse para incluir la homosexualidad y el transexualismo.
La argumentación del juez Neil Gorsuch, que ha redactado la opinión mayoritaria, ha sido calificada por R.R. Reno, el editor de la revista First Things, como un ejemplo de sofística. Para justificar que se aplique esa cláusula a unos casos que no están recogidos en el texto del mismo, Gorsuch argumenta que si un hombre se identifica como mujer y es despedido por ello, entonces está siendo despedido por algo que no provocaría ningún problema si fuera una mujer (despedir a una mujer porque se identifique como mujer, en efecto, sería un caso de discriminación sexista). Así pues, concluye Gorsuch, las decisiones acerca del empleo basadas en el rechazo de la homosexualidad o del transexualismo son en realidad formas de discriminación por motivos de sexo, lo cual está prohibido por la Ley de Derechos Civiles de 1964 (evidentemente, la argumentación es más compleja, pero su núcleo es éste).
Un argumento que, según Reno, no se sostiene lógicamente, como queda en evidencia si lo aplicamos a otros ámbitos. En concreto, Reno escribe: “consideremos a un consultor de McKinsey blanco pero que se identifica como negro. Insiste en su derecho a unirse al grupo de consultores negros de la empresa. Cualquier medida que McKinsey pueda tomar contra él se consideraría como discriminación racial por precisamente la misma razón que la aducida en la opinión de Gorsuch. Si el consultor fuera negro, su identificación como negro sería aceptable. Es el hecho de que sea blanco lo que dificulta la situación para el empleador, que desea fomentar grupos de apoyo y orientación para sus empleados negros. Por lo tanto, si es sancionado, el blanco que se identifica como negro está siendo discriminado por su raza”.
Un impacto más allá del ámbito laboral
Pero sean cuales sean los argumentos, parece claro que las consecuencias de extender la Ley de Derechos Civiles a una nueva categoría de personas va a tener un impacto notable. En el ámbito laboral en primera instancia y más allá de lo estrictamente obvio. Por ejemplo, la ley protege a los empleados de un “ambiente de trabajo hostil”. A partir de ahora, un empleado homosexual o transexual puede alegar “ambiente de trabajo hostil” si un compañero de trabajo expresa una opinión contraria a las leyes de matrimonio entre personas del mismo sexo o afirma que el sexo de una persona queda establecido al nacer. O también cuando algún compañero de trabajo se niega a usar el pronombre deseado por otro empleado (como hace Jordan B. Peterson con sus alumnos).
No sólo eso. El negocio de dar formación contra la discriminación en base al Título VII de la Ley de Derechos Civiles ya es multimillonario y ahora se amplía a las nuevas situaciones que se consideran como formando parte del mismo. Otra de las consecuencias serán las cuotas de contratación: si una empresa no emplea a uno de estos colectivos en proporción aproximadamente a su cuota de población, alguien perteneciente al grupo subrepresentado puede utilizar esta disparidad como prueba de que la empresa los está discriminando.
Pero aún hay más. La sentencia Bostock no se limitará a cuestiones de empleo y acabará incidiendo en cuestiones de cuartos de baño segregados por sexos, vestuarios y códigos de vestimenta. Como escribe Reno, “Bostock le da al movimiento LGBT una poderosa apisonadora con la que demoler todas las expresiones públicas de discrepancia con su agenda. Es una gran ironía. En la Ley de Derechos Civiles de mediados del decenio de 1960 el Congreso aprobó una legislación sin precedentes para contrarrestar un potente consenso social contra la plena igualdad de los afroamericanos. Utilizó el poder de la ley para proteger a una minoría impopular, pobre y sin poder. Ahora el Tribunal Supremo está haciendo lo contrario. Está dando potentes herramientas legales a un movimiento LGBT bien financiado que goza de un apoyo casi universal en las instituciones de élite, las grandes corporaciones y las universidades”.
En resumen, y tal y como titulaba The American Conservative, Gorsuch ha abierto la caja de Pandora.
Reacciones críticas
Entre las reacciones críticas a la sentencia Bostock, la de Robert P. George, el prestigioso profesor en la Universidad de Princeton, refleja lo que piensan los textualistas: “He pasado gran parte del día de hoy leyendo y releyendo las opiniones en el caso Bostock v. el Condado de Clayton. Respeto a Neil Gorsuch, cuya nominación y confirmación apoyé abiertamente, y quiero entender su posición y razonamiento. Sin embargo, no hay forma de evitar la conclusión de que su argumento es sofístico y su posición es insostenible. La frase inicial de Sam Alito en su escrito de disenso es devastadoramente precisa: «Sólo hay una palabra para lo que el Tribunal ha hecho hoy: legislación»”. Es la misma idea que ha expresado National Review: sin entrar en la bondad o no de la sentencia, no es tarea del Supremo decidir que algo que no estaba contemplado en el texto de la ley se pueda considerar incluido en la ley; si se desea que sea así, el Congreso debe aprobar una ley que así lo explicite. The Daily Signal, por su parte, titula: “Gorsuch ayuda a transformar el Tribunal Suprema en Legislatura Suprema sobre los derechos LGBT”. En el mismo sentido, el senador por Missouri, Josh Hawley, ha escrito en Public Discourse: “No se equivoquen: esta decisión, esta legislación, tendrá efectos que van desde la ley de empleo a los deportes y las iglesias. Sólo hay un problema con esta legislación: fue emitida por un tribunal, no por una asamblea legislativa”.
Robert P. George insiste en que “la legislación dictada por el Tribunal tendrá consecuencias de gran alcance, incluida la eventual destrucción de los deportes femeninos. Como les digo a mis alumnos, y constantemente me recuerdo a mí mismo, “recuerden que cuando firman una proposición están firmando todo lo que lógicamente presupone y conlleva”[…] Las personas razonables y de buena voluntad pueden estar y están en desacuerdo sobre si las consecuencias lógicas y por lo tanto previsibles de esta legislación judicial son buenas o malas, deseables o indeseables; pero independientemente de si uno está a favor o en contra de la legislación destinada a producir esas consecuencias, se debería condenar esa decisión precisamente porque es legislación. El Tribunal no ha aplicado la ley tal y como está escrita; ha reescrito la ley”.
Se abre un boquete en la línea de flotación del textualismo
Pero George también señala algo importante: la sentencia Bostock deja muy debilitada la posición de los textualistas y originalistas, favorables a una lectura estricta de los textos legales y contrarios al activismo judicial. Y lo hace en medio en un apasionante debate en el que el textualismo está siendo cuestionado no tanto desde su izquierda como desde su derecha.
Es el propio George el que reconoce que la sentencia Bostock “da la razón a la advertencia de Adrián Vermeule a los conservadores de que es inútil tratar de combatir la larga estrategia “progresista” de imponer una agenda moral y política a través de los tribunales mediante el nombramiento de jueces “originalistas” y “textualistas”. Los conservadores, el profesor Vermeule ha argumentado, necesitan su propia versión de lo que el teórico jurista liberal Ronald Dworkin llama «lectura moral» de la Constitución y de las leyes para avanzar hacia una visión moral y política socialmente conservadora. ¿Quién le va a contradecir ahora? Se podría decir -yo mismo lo he dicho, repetidamente, en mis críticas a mi maestro el profesor Dworkin- que “la así llamada lectura moral sólo es un pretexto para legislar desde los tribunales. Esta concepción abandona la idea de la ley y el ideal del Rule of Law, borrando la distinción entre interpretación y legislación, ley y política”. Pero esta observación (que sigo creyendo que es cierta) ya sea por cinismo o por convicción sincera (o por un poco de ambos) se encontrará con la siguiente réplica: “La idea y el ideal fueron abandonados hace mucho tiempo. ¿Es que aún no te has dado cuenta? Puede ser triste, pero es completamente cierto. Seguir intentando apuntalarlo así es una tarea de tontos. Esto sólo puede funcionar cuando ambos lados en un combate político o ideológico juegan según las reglas. Pero casi todos los jueces nombrados por los Demócratas y la mitad de los nombrados por los Republicanos se niegan a jugar siguiendo las reglas y actúan siempre en beneficio de la ideología progresista secularista y en apoyo de sus objetivos. Estamos en un juego diferente y para los conservadores suponer lo contrario es patético: jugar siempre a un juego amañado en el que siempre serán los perdedores”.
Y en efecto, Adrian Vermeule, profesor de Derecho Constitucional en Harvard, no ha tardado en decretar el fracaso de la estrategia de los conservadores textualistas, como ha hecho también el editor de American Affairs, Gladden Pappin, que ha declarado que el conservadurismo legal ha muerto. Quizás anunciar la muerte, como en el caso de Mark Twain, puede ser algo prematuro, pero de lo que no cabe duda es de que cunde una abierta sensación de desaliento en las filas conservadoras. Es lo que expresa Hadley Arkes, profesor emérito de Jurisprudencia e Instituciones Americanas en el Amherst College: “Lo que hace que la decisión sea aún más decepcionante y desmoralizante para los conservadores es que el juez Gorsuch fue el muy celebrado sucesor del juez Scalia. Fue examinado y anunciado como “originalista” y “textualista” por las autoridades reinantes en la Federalist Society”.
Pero Arkes va más allá y lanza esta carga de profundidad: “nuestra amiga Carrie Severino ha declarado que la decisión de Gorsuch ha sido «el secuestro del textualismo». Pero éste estaba allí dispuesto a ser secuestrado porque no tenía una verdad de base. Ahora les toca explicar cómo es que Gorsuch fue respaldado por los portavoces más acreditados del “textualismo”. ¿Cómo no se dieron cuenta de que sus principios no ofrecían ninguna barrera a este tipo de juicios?
A fin de cuentas, ahora que encajamos todas las piezas, descubrimos que tenemos originalistas que defienden los derechos al aborto, al matrimonio entre personas del mismo sexo y al transexualismo, mientras que otros se han resistido durante mucho tiempo a estas novedades morales. Pero si el originalismo está dividido en cuestiones de este tipo, ¿es inapropiado plantear las cosas con crudeza?: el originalismo no tiene nada que decir sobre los asuntos verdaderamente importantes. Es una jurisprudencia moralmente vacía […] propone un estilo de jurisprudencia desconectado de cualquier juicio moral, que se enorgullece de no tener nada que decir, como sistema de jurisprudencia, sobre las cosas que son correctas o incorrectas, justas o injustas”.
Una muy mala noticia para las aspiraciones de Trump
El debate continuará, no hay duda, pero los hechos han dejado muy tocada la estrategia conservadora de proponer para el Supremo a jueces defensores de una interpretación literal de las leyes como la mejor estrategia para detener el activismo jurídico de la izquierda. Tanto Gorsuch como Kavanaugh se han unido a la larga lista de jueces propuestos por presidentes conservadores que acaban cambiando de bando. Muchos conservadores a quienes Trump no les era especialmente simpático acabaron votándole para que cambiase con sus nombramientos la orientación del Tribunal Supremo. La estrategia no ha funcionado y queda claro que no va a funcionar en un futuro próximo. Se diluye así un motivo de peso para muchos votantes a cinco meses de las elecciones presidenciales. Gorsuch y la sentencia Bostock pueden haberle dado el golpe de gracia a las aspiraciones de Trump a un segundo mandato.
